Centrostudi

Procedure di aggiudicazione

Requisiti di ammissione alle gare

Pubblicità e trasparenza delle procedure

Cause soggettive di esclusione dalla partecipazione alle gare

Concessioni di lavori pubblici

Premessa

Sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea del 30 aprile 2004 è stata pubblicata la Direttiva del Parlamento Europeo 2004/18/Ce in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, di lavori, forniture e servizi, che sostituisce le Direttive 92/50/CEE e 93/37/CEE che erano state recepite in Italia con la Legge Merloni, il Regolamento di Attuazione ed il Regolamento di Qualificazione. Gli Stati membri dovranno adeguare la propria normativa nazionale alle previsioni della nuova Direttiva entro 21 mesi (quindi entro il 31 gennaio 2006) a partire dalla data di entrata in vigore della direttiva stessa.

Si tratta di un intervento fondamentale ai fini dell'armonizzazione ed unificazione della legislazione in materia di tutti gli Stati membri dell'Unione. In seguito al recepimento, all'interno dei singoli Stati, della direttiva de quo, le amministrazioni aggiudicatrici potranno servirsi, per la gestione degli appalti pubblici, di procedure innovative, quali il dialogo competitivo, le aste elettroniche e i sistemi dinamici di acquisizione, alcune delle quali non sono ancora conosciute nell'ambito della nostra legislazione nazionale.

Tra le novità più importanti previste dalla Direttiva spicca, poi, l'innalzamento delle soglie di applicazione della normativa che, per le forniture passano da 154.014 a 162.000 euro, per i servizi da 236.945 a 249.000 euro, e per i lavori da 5.923.624 a 6.242.000 euro.

Ricordiamo che, in base alla Legge Merloni, i contratti di appalti pubblici possono essere stipulati a corpo o a misura in relazione anche al valore dei lavori che ne sono oggetto. In sintesi:

i lavori a corpo possono essere stipulati per qualsiasi tipo di lavoro. Sono obbligatori per i contratti di appalto di lavori pubblici aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici qualora:

1) riguardino lavori di importo inferiore a 200.000 euro;

2) riguardino lavori la cui componente impiantistica o tecnologica incida per più del 60% del valore dell'opera;

3) riguardino lavori di importo pari o superiore a 10 milioni di euro.

Possono essere aggiudicati mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara o mediante la predetta offerta a prezzi unitari.

I lavori a misura possono, invece, essere stipulati per:

1) contratti di appalto di lavori pubblici aventi ad oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici di importo inferiore a 500.000 euro;

2) contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici;

3) contratti relativi alle opere in sotterraneo;

4) contratti relativi alle opere di consolidamento dei terreni.

Possono essere aggiudicati mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara o mediante offerta a prezzi unitari.

Altra importante novità riguarda l'introduzione delle c.d. centrali di committenza, centri unici di imputazione di appalti, simili alle nostre Consip (Concessionarie Servizi Informativi Pubblici, s.p.a. al servizio dello Stato che forniscono consulenza, assistenza e soluzioni informatiche per l'innovazione della Pubblica Amministrazione). Con ogni probabilità queste centrali andranno a sostituire le attuali Consip. Secondo le indicazioni fornite dalla direttiva, si tratta di amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o che aggiudicano appalti pubblici o concludono accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici. In sintesi, trattasi di una struttura, in genere societaria, composta dalle stesse amministrazioni aggiudicatrici che ha lo scopo di acquistare, o prefissare, le condizioni di acquisto, di grandi volumi di beni e servizi destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici che, a loro volta, potranno rifornirsi direttamente dalla centrale di acquisto. La scelta di prevedere o meno questi soggetti spetta agli Stati membri.

Procedure di aggiudicazione.

Relativamente alle procedure di aggiudicazione, si prevede che "Per aggiudicare gli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate ai fini della presente direttiva”. In seguito al recepimento, all'interno dei singoli Stati, della direttiva de quo, le amministrazioni aggiudicatrici potranno servirsi di procedure innovative, come il dialogo competitivo, le aste elettroniche e i sistemi dinamici di acquisizione, procedure attualmente previste solo in parte dal legislatore italiano.

Le procedure da seguire per aggiudicare gli appalti pubblici in base alla normativa europea sono, in via generale, la procedura aperta (in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta) o ristretta (in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare e solo gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un'offerta). Solo al verificarsi di determinate condizioni, previste dal legislatore comunitario, si potrà ricorrere, eccezionalmente, ad altre procedure, che riportiamo, in breve, qui di seguito:

•  Procedura negoziata: si tratta di una libera negoziazione tra l'ente appaltante e i concorrenti, la quale può essere, o meno, preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara. I casi in cui ricorrere all'una o all'altra forma erano già previsti dalla precedente direttiva 92/50 e sono disciplinate, in Italia dal D.Lgs. n. 157/95, per i servizi, e dalla Legge Merloni, per i lavori. .

Alla procedura negoziata con preventiva pubblicazione del bando si ricorre nei seguenti casi:

1) offerte irregolari o deposito di offerte inaccettabili secondo le disposizioni nazionali, presentate a seguito di precedente procedura aperta o ristretta o di dialogo competitivo, purchè le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate;

2) in casi eccezionali, quando si tratti di lavori, forniture o servizi la cui natura o i cui imprevisti non consentano una fissazione preliminare e globale dei prezzi;

3) nel caso di appalti pubblici di lavori, per i lavori realizzati solo a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi della ricerca e dello sviluppo;

4) con riguardo ai soli servizi, quando la tipologia del servizio implica una prestazione di natura intellettuale che rende impossibile stabilire le specifiche dell'appalto in maniera sufficientemente precisa da svolgere una procedura aperta o ristretta.

Si ricorre, invece, alla procedura negoziata senza preventiva pubblicità, nei seguenti casi:

1) per gli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi:

a) quando non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata depositata alcuna candidatura in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta;

b) quando, per ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'appalto possa essere affidato solo ad un operatore economico determinato;

c) nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate con pubblicazione di un bando di gara;

2) per gli appalti pubblici di forniture:

a) se i prodotti siano fabbricati solo a scopo di ricerca, sperimentazione, studio o sviluppo;

b) in caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate o al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, quando il cambiamento di fornitore obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche diverse, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate;

c) per forniture quotate e acquistate in borsa di materie prime;

d) per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale o dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato giudiziario o di una procedura analoga prevista nelle legislazioni o regolamentazioni nazionali.

3) per gli appalti pubblici di servizi e gli appalti pubblici di lavori:

a) per i lavori o servizi complementari, non compresi nel progetto inizialmente preso in considerazione né nel contratto iniziale, che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, all'esecuzione dell'opera o del servizio nei limiti del 50% dell'importo dell'appalto originario;

b) per i nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, purchè tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo le procedure aperte o ristrette.

La nostra disciplina interna, prevista per i servizi dal D. Lgs. n. 157/95, è in linea con quanto prevede la direttiva 92/50, perciò non si discosta neppure dalle previsioni della nuova direttiva.

In materia, invece, di lavori pubblici, la Legge Merloni n. 109/90 prevede forti limitazioni alla possibilità di ricorrere alla trattativa privata (possiamo infatti dire che la procedura negoziata, in caso di preventiva pubblicità sia qualificabile come procedura a metà strada tra licitazione privata e trattativa privata; laddove, invece, non sia preceduta dalla pubblicazione del bando, sia assimilabile alla trattativa privata classica).

•  Dialogo competitivo: è la procedura più innovativa introdotta dalla direttiva, a cui qualsiasi operatore economico può richiedere di partecipare. Essa si articola in due fasi distinte: la prima fase è volta ad instaurare il dialogo con le imprese interessate attraverso la pubblicazione del bando in cui l'amministrazione aggiudicatrice specifica le proprie esigenze e necessità ed indica i requisiti che le imprese che vogliono partecipare alla procedura devono possedere. Sulla base dei requisiti indicati si procede poi a selezionare i candidati con cui instaurare il dialogo competitivo. Dopodiché prende inizio la negoziazione con i prescelti al fine di definire le soluzioni che risultino più soddisfacenti per le necessità dell'ente. Conclusa questa fase si apre la seconda in cui le imprese presentano le loro offerte. Il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il ricorso alla presente procedura è previsto in caso di appalti particolarmente complessi, cioè nei casi in cui:

1) l'amministrazione aggiudicatrice non sia, oggettivamente, in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o

2) non sia oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto.

•  Accordi quadro: con la direttiva in oggetto questo istituto, prima previsto solo per i settori speciali, viene esteso anche ai settori tradizionali. Si tratta di accordi conclusi tra una o più amministrazioni ed uno o più operatori economici, volti a fissare le clausole relative agli appalti che devono essere aggiudicati in un determinato periodo, soprattutto relativamente ai prezzi e alle quantità. Il ricorso ad essi viene escluso in caso di appalti di servizi aventi ad oggetto prestazioni intellettuali. I soggetti con cui concludere l'accordo vengono individuati e scelti col ricorso alle procedure ordinarie, in base al criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Le condizioni fissate nell'accordo non potranno, in fase di aggiudicazione, essere modificate dalle parti. La durata massima dell'accordo è di 4 anni. Questa procedura non è, al momento, prevista, dalla nostra disciplina interna.

•  Sistemi dinamici di acquisizione: processi di acquisizione interamente elettronici, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice, limitati nel tempo ed aperti per tutta la loro durata a qualsiasi operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.

•  Aste elettroniche: consistono in processi per fasi successive basati su dispositivi elettronici di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, e/o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che intervengono dopo una prima valutazione completa delle offerte, facendo sì che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non potranno essere oggetto di aste elettroniche. Le procedure di gara sono quelle tradizionali con la previsione, però, che gli enti appaltanti potranno prevedere, nel bando di gara, che, terminata una delle procedure ordinarie di aggiudicazione, si apra una fase di valutazione automatica delle offerte a mezzo elettronico, per determinare il vincitore dell'appalto. L'asta elettronica riguarda:

1) esclusivamente i prezzi quando l'appalto viene attribuito al prezzo più basso, oppure

2) i prezzi e/o i valori degli elementi dell'offerta indicati nel capitolato d'oneri quando l'appalto è aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa.

I criteri di aggiudicazione dell'appalto sono:

•  quando l'appalto è aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri collegati all'oggetto dell'appalto pubblico quali la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione, la redditività, il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione, oppure

•  esclusivamente il prezzo più basso

Con riferimento alle Concessioni di lavori pubblici l'art. 56 della Direttiva, contenuto nel Capo I prevede che le disposizioni del Capo stesso si applicano a tutti i contratti di concessione di lavori pubblici stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici quando il valore di tali contratti sia superiore o pari a 6.242.000 euro. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono procedere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale intenzione mediante un bando che deve essere pubblicato.

Requisiti di ammissione alle gare.

Per quanto riguarda i requisiti richiesti per accedere alle gare, la direttiva riproduce, in larga parte, quanto previsto dalle precedenti direttive, introducendo, però, alcune significative novità. Tra queste spicca la possibilità, per il concorrente, di avvalersi di requisiti di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con questi sussistenti. Questa possibilità è stata prevista, per la prima volta, nel 1994, dalla Corte di Giustizia Europea, la quale, nel caso Ballast Nedam Groep, riconobbe e legittimò la possibilità, per un'impresa, di fornire la prova del possesso dei requisiti e delle capacità richiesti, fornendo le referenze di altre società controllate che appartengano al suo stesso gruppo. Ciò parrebbe potersi ammettere anche nei casi in cui non vi sia l'appartenenza ad un medesimo gruppo purchè vi siano, però, determinati rapporti contrattuali, come, ad es., il franchising: i rivenditori, cioè, potrebbero partecipare ad una gara avvalendosi dei requisiti della società produttrice. Poiché, però, la previsione della direttiva non è, al proposito molto chiara, sarà il legislatore nazionale, in sede di recepimento della normativa comunitaria, a dover garantire l'attuazione di questo principio in modo da non creare conflitti con la legislazione italiana al riguardo. Soprattutto, in Italia, si porrà la necessità di conciliare questo principio in tema di gruppi, con la disciplina del subappalto prevista dalla legge n. 55/90. Nel contesto della previsione comunitaria, la considerazione unitaria del gruppo, con conseguente possibilità, ai fini della qualificazione, di avvalersi delle società del gruppo stesso, sembrerebbe confliggere con la configurabilità di un rapporto di subappalto. L'art. 18 della legge n. 55/90, invece, laddove obbliga l'impresa che si avvale del subappalto, a dichiarare la sussistenza di eventuali forme di controllo o di collegamento, sembra ammettere la configurabilità del subappalto anche laddove sussistano rapporti di controllo tra società.

L'elencazione dei requisiti relativi alle capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie dei partecipanti (da noi disciplinata dal DPR n. 34/2000) non è esaustiva, ma ha una valenza solo indicativa.

Un'ulteriore previsione riguarda l'ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice richieda il rispetto, da parte del concorrente, di norme in tema di garanzia della qualità. In questo caso si dovrà far riferimento a sistemi di assicurazione della qualità aziendale, basati sulla normativa europea relativa agli attestati e certificati di qualità. In ambito nazionale tale previsione esiste già in tema di lavori pubblici, laddove la certificazione di qualità e l'esistenza di elementi significativi di qualità aziendale sono il presupposto per l'esecuzione dei lavori pubblici. Va, infine, sottolineato, come nella direttiva comunitaria la certificazione di qualità possa assumere rilievo con riferimento ai requisiti di accesso alle gare e non ai fini dell'eventuale aggiudicazione, mentre, sulla base di quanto prevede la Legge Merloni relativamente ai lavori pubblici, la certificazione dei sistemi di qualità aziendale o la dichiarazione dell'esistenza di elementi significativi e correlati di qualità, possono assumere rilevanza ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Pubblicità e trasparenza delle procedure.

La direttiva de quo, con riguardo alla pubblicità dei bandi, non introduce sostanziali novità rispetto a quanto già previsto dalla nostra disciplina interna (Dpr n. 554/99). La novità, però, degna di rilievo, è la possibilità, per le amministrazioni, di poter trasmettere i bandi agli uffici della Comunità preposti alla pubblicazione, con mezzi elettronici, con possibilità, quindi, che essi vengano pubblicati al massimo entro 5 giorni, anzichè 12 come avveniva trasmettendoli con metodi tradizionali.

Riportiamo una tabella relativa alle abbreviazioni dei termini di invio delle domande e delle offerte.

Procedura aperta. Invio dell'offerta.

Procedura ristretta; procedura negoziata con pubblicazione del bando e dialogo competitivo.

Invio della domanda di partecipazione.

Invio dell'offerta

Cause soggettive di esclusione dalla partecipazione alle gare.

L'art. 45 della direttiva prevede, al primo paragrafo, una serie di condotte criminose, accertate con sentenza passata in giudicato, in presenza delle quali l'offerente deve essere, obbligatoriamente, escluso dalla procedura:

•  partecipazione a un'organizzazione criminale;

•  corruzione;

•  frode;

•  riciclaggio dei proventi di attività illecite.

Nelle ipotesi, invece, previste dal secondo paragrafo (fallimento, liquidazione, cessazione dell'attività, amministrazione controllata e concordato preventivo), l'esclusione è facoltativa. Notiamo che non viene, qui, menzionata l'amministrazione straordinaria. L'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con determinazione n. 13/2003, ha, invece, affermato la rilevanza dell'amministrazione straordinaria, ai fini dell'esclusione dalle gare.

Concessioni di lavori pubblici.

Con riferimento alla concessione di lavori pubblici la direttiva non contiene molte novità rispetto alla precedente direttiva 93/37. La nostra disciplina nazionale si è uniformata alle previsioni comunitarie tramite le modifiche introdotte dalla legge n. 166/02. Le innovazioni che vengono introdotte con la direttiva 2004/18 non incidono, pertanto, in maniera rilevante sulla nostra legislazione.

Per concludere ricordiamo che la direttiva prevede l'affidamento dei lavori complementari non previsti nel progetto, al concessionario originario, purchè costui sia l'<operatore economico che esegue tale opera>.