Il ritiro dell'offerta da parte dell'impresa partecipante non significa accettazione dell'esclusione dalla gara
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3617 del 7 giugno u.s. ha affermato la sussistenza, in generale, in capo al partecipante ad una gara d'appalto, dell'interesse a ricorrere contro le clausole del relativo bando di gara e contro le modalità di svolgimento della gara stessa, in caso di sua esclusione o di ravvisate irregolarità.In particolare, in caso di esclusione dalla gara, l'interesse concreto fatto valere in giudizio dal concorrente escluso è chiaramente quello di assicurarsi l'aggiudicazione, dalla quale si è visto estromesso, interesse rispetto al quale emerge la funzione strumentale della impugnazione dell'esclusione stessa.
La circostanza che, nel corso dell'esame, da parte della stazione appaltante, delle offerte presentate, l'impresa abbia ritirato la busta contenente la propria offerta economica, non sembra in sé mettere in luce una precisa ed inequivoca volontà dell'impresa stessa di accettare l'esito per essa negativo della procedura (dopo l'approvazione dei risultati della gara).
Nemmeno si può ritenere, prosegue il Consiglio, che l'anzidetto ritiro dell'offerta economica (dopo che l'Amministrazione aveva estromesso l'interessata dalla gara in base ad una ritenuta non conformità della sua offerta tecnica alle prescrizioni contenute nel capitolato) valga sicuramente a configurare una carenza di interesse ai ricorsi proposti contro l'estromissione stessa.
Anzitutto, profondamente errata si rivela la deduzione secondo cui nessuna chance di vittoria può essere riconosciuta alla società interessata, avendo essa ritirato l'offerta economica, e non potendo quindi dimostrare con certezza che poteva avere possibilità di vittoria. E' pacifico, infatti, che, al fine della dimostrazione dell'interesse all'impugnazione di atti in materia di appalti pubblici, è sufficiente un interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, mentre non occorre la prova che il soggetto ricorrente avrebbe vinto la gara, né il giudice è tenuto a compiere indagini a questo riguardo (v. Cons. St., VI, 14 ottobre 2003, n. 6280).
Quanto all'anzidetto interesse strumentale, lo stesso si traduce, nella particolare fattispecie in oggetto, in caso di accoglimento dei ricorsi di primo grado, nell'interesse del concorrente illegittimamente escluso, alla rinnovazione della gara, con la presentazione, ammissione e valutazione comparativa delle offerte ex novo presentate da tutti i partecipanti. Tutto ciò sulla base dei principi consolidati, affermati in tema di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse. Infatti l'esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti (che si raggiunge assicurando la necessaria contestualità del giudizio comparativo tra le varie offerte) impone il rinnovamento dell'intero procedimento, allorquando, come appunto avvenuto nel caso di specie, la commissione giudicatrice, nell'esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto all'apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche (cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2002, n. 340; 25 gennaio 2003, n. 355; 9 dicembre 1986, n. 599; VI, 1 marzo 1996, 281).
Nel caso de quo, in cui si discute di riammissione alla gara delle imprese originariamente escluse, le loro chances, in caso di accoglimento dei ricorsi proposti avverso l'esclusione, andranno quindi “giocate” nel procedimento da rinnovarsi, nel quale le offerte economiche e tecniche dalle stesse e dagli altri concorrenti presentate nel precedente procedimento di gara non potranno avere alcun ruolo. Risulta dunque chiaro come l'intervenuto ritiro dell'offerta economica presentata sia ininfluente ai fini della valutazione della sussistenza dell'interesse a ricorrere per denunciare le irregolarità della gara svoltasi. In ogni caso, sottolinea il Collegio, in caso di definitivo accoglimento dei ricorsi di primo grado, rientra negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l'individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizi che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell'appalto (seppur illegittimamente) aggiudicato.